勞動爭議/ CASE

一、         基本案情：
    原告：張某 
    被告：盈勝超市南京有限公司
    張某自1999年1月到盈勝超市南京有限公司（以下簡稱盈勝超市）從事收銀員工作，每月實際領取工資800元；2005年起，擔任店長，每月實際領取工資1500元；2006年11月起請休病假，2007年3月轉休產假，產假結束后張某未到公司上班，2008年1月7日提出辭職，2008年3月盈勝超市向張某出具了解除勞動關系證明。2008年3月20日張某以盈勝公司未支付加班費為由向南京市鼓樓區勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，仲裁委以超過時效為由裁定不予受理，2008年3月26日張某向南京市鼓樓區人民法院提起訴訟。
    張某訴稱，自進入被告盈勝超市工作之日起，每日工作時間從7：30至22：00，每天工作14.5小時，上一天班休息一天，沒有雙修日。要求補發自1999年1月至2006年10月的加班費3萬余元。另張某稱自己的辭職是因為盈勝超市不支付加班費所導致，因此要求盈勝超市支付經濟補償金1萬余元。案件審理過程中，張某追加訴訟請求，要求被告盈勝超市支付因拒不支付加班費的補償金2500元。張某對于自己的訴請沒有提供證據。
盈勝超市辨稱，超市基于特殊的性質，采用上一天班休息一天的做法是合法的，張某所在門店的營業時間是每天的7：30——21：30，并且每天有3次輪流休息時間，每天合計休息3小時，每周的工作時間平均沒有超過40個小時，因此不應當支付加班費。其次張某主張加班也沒有提供任何證據材料。最后張某超過了法定時效，喪失勝訴權。盈勝超市為了支持自己的辯解主張，提供了公司門店的作息時間照片，證人，公司的規章制度、工資發放憑證以及考勤記錄本。
    經一審審理查明，張某瑜盈勝超市自1999年1月簽訂勞動合同，合同每年簽訂一次，每次合同期未一年，最近一次勞動合同期間自2006年1月31日起至2007年1月30日止，2006年11月6日起張某請病假，盈勝超市沒有批準，但一直全額發放張某工資，2007年3月11日至2007年7月10日張某休產假，產假結束后張某未回盈勝超市上班，盈勝超市也未停發張某工資。
另盈勝超市提供的考勤記錄中，張某僅有上班簽到時間，沒有下班的簽離時間。庭審中張某認可盈勝超市其他員工每天輪休3小時，但否認自己休息的事實。
一審審理期間，在鼓樓區人民法院的主持下，張某與盈勝公司達成一致調解意見：盈勝公司一次性支付給張某人民幣3500元，雙方再無其他糾紛。
 
二、律師評析：
   1、關于加班的舉證責任：
關于加班問題的舉證責任分擔問題，在司法界一直存在爭議，各地法院在審判中對于舉證責任的分擔也有差異。雖然多數法院依然傾向于加班問題應當由用人單位舉證，但也有法院作出截然相反的判決，如廣東省佛山市中級人民法院審理的《杜德林訴佛山三鵬絲綢染整有限公司勞動合同糾紛》上訴案中，原審認定“杜德林要求三鵬公司支付加班費的請求，由于杜德林對此未能提供相關的證據，無法確定杜德林是否有加班及具體的加班時間，因此，對杜德林的該項請求不予支持?！倍徑K審認定“關于加班費的問題，上訴人應對其加班的事實和具體的加班時間提供初步的相關證據……上訴人對其加班的具體時間說不清楚，無法確定，其加班費的計算沒有事實依據，原審法院不支持其請求并無不當，上訴人上訴請求支付加班費的理由不成立，本院不予支持?！?/span>
筆者認為，根據證據規則第6規定，用人單位承擔舉證責任的情況為6種，即開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬以及計算勞動者工作年限。而在《中華人民共和國勞動合同法》第85條中勞動報酬與加班費是并列存在的，是不同的法律概念。因此加班費問題不應包含在舉證責任倒置的六種情況中。鑒于勞動合同法作為法律，并且是新法，是特別法，其效力應當明顯優于司法解釋、地方法規，因此筆者傾向于關于加班費的舉證責任，勞動者應當提供初步證據，司法部門不能直接將舉證責任分配給用人單位承擔。
    2、用人單位欠付加班費，員工是否可以據此要求解除勞動合同，并要求經濟補償金。
    根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： 
　?。ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤s定提供勞動保護或者勞動條件的； 
　?。ǘ┪醇皶r足額支付勞動報酬的； 
　?。ㄈ┪匆婪閯趧诱呃U納社會保險費的； 
　?。ㄋ模┯萌藛挝坏囊幷轮贫冗`反法律、法規的規定，損害勞動者權益的； 
　?。ㄎ澹┮虮痉ǖ诙鶙l第一款規定的情形致使勞動合同無效的； 
（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 
    本條款中并沒有規定不及時支付加班費勞動者可以解除勞動合同，在《中華人民共和國勞動合同法》第85條中更將勞動報酬與加班費作為不同的法律概念并列提出，況且即使用人單位沒有依法支付加班費，勞動者也完全可以通過與單位交涉、溝通、提起仲裁等途徑獲得救濟，即完全可以通過解除勞動合同以外的途徑使自己的權益獲得保障，并且根據加班自愿的原則，如果用人單位不依法支付加班費，勞動者也可以拒絕加班，因此筆者傾向于在用人單位未依法支付加班費時，員工依法不能據此依法行使解除權，提出辭職的也不能依法要求經濟補償金。